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外贸公司进出口代理中需要注意的问题

作者:admin 时间:2019-08-04

  在专业分工越来越细的今天,代理业务已成为某些外贸公司的主业。不少外贸公司业务人员认为,代理业务相对外贸公司自营出口业务而言,责任轻、风险小,因此在办理代理业务过程中,对有关合同的签订、往来函件的保存等问题往往重视不够,造成有关代理业务纠纷时有出现。

  A公司与B公司签订《代理协议》,约定由B公司代理A公司出口产品。但A公司本身并非生产商,实际供货方是A公司指定的C工厂。A公司向B公司提供了C工厂的增值税发票,并要求B公司将货款直接付给C工厂。为应付税务部门的检查,B公司还与C工厂签订了虚假的《购销合同》。货物出口后,外商不支付货款,B公司因此也没有付款给C工厂。C工厂于是起诉B公司,要求B公司按《购销合同》约定支付货款。B公司抗辩自己系A公司的代理商,与C工厂不存在真实的购销关系。但B公司的抗辩缺乏充分证据,A公司也不肯出庭作证,因此法院判令B公司应按购销合同支付货款。虽然外贸公司后来根据代理协议起诉A公司并获得胜诉,但A公司是皮包公司,胜诉的判决根本无法得到执行,B公司为此付出沉重代价。

  上述案件并非个别的例子。目前不少委托代理出口合同中都存在三角关系,即除了委托人、代理人,还有具体供货的工厂。委托人通常都是贸易公司,本身并不生产可供出口的产品,但其掌握一定的客源和货源渠道,通常称其为中间商。因为出口退税等方面原因,中间商只提供产品,增值税发票则由工厂直接向外贸公司开具,为与增值税发票吻合,外贸公司通常还需要与工厂签订购销合同。这样当某一环节出现问题时,便出现如何界定外贸公司与工厂之间关系的问题。从表面证据上看,外贸公司与工厂之间的购销关系成立,不管收到外汇否,外贸公司都必须向工厂支付货款。上述案例就是深刻教训。

  因此,在存在三角甚至多角关系的情况下,外贸公司一定要对各方当事人之间的关系有清醒的认识,不可随便按委托人的要求签署合同或其他文件。在这种情况下,最好在与中间商签订的《代理协议》中,明确外贸公司与其指定工厂签订的《购销合同》是代理协议的附件,其合同的权利义务由中间商承受。同时在与工厂签订《购销合同》中也作同样的约定,明确其系《代理协议》的附件,从而使外贸公司无须直接对工厂承担责任。

  A厂与外商就产品和价格达成一致意见后,委托B外贸公司出口。因外商已向B公司开出信用证,B公司认为收汇没有问题。为便于操作,B公司与A厂签订了《购销合同》,而非代理协议。产品出口后因质量问题,B公司退回外商部分货款,同时相应扣减应付A厂货款。事隔半年之后,A厂突然起诉要求B公司按合同金额付款,其理由是产品经B公司验收合格后出口,B公司不能再以产品质量问题扣减货款。B公司则认为,本单业务是代理出口,有关质量风险应由A公司承担,其扣减货款的做法无可厚非。法院审理后认为:根据合同约定,A、B公司为购销关系而不是代理关系,B公司已收取A公司货物并将其转卖出口,故不能以货物质量问题要求A公司承担责任。

  从上述案件可见,合同是决定当事人之间权利义务的关键,对于外贸公司来说,签订购销合同还是代理合同,其带来的后果是完全不同的,不可掉以轻心。在外商先开信用证或先付款的情况下,外贸公司通常对与工厂签订购销合同还是代理合同的区别重视不够,认为货款已收到或预期能收到,不再有风险。但实际上,外商虽已支付货款或开出信用证,仍有可能因质量问题、货期问题等提出索赔、退货。如外贸公司与工厂签订的是代理合同,则这些风险都由工厂承担;如签订的是购销合同,则在货物已出口的情况下,要向工厂索赔会有相当的困难。因此,对代理性质的业务,外贸公司应与工厂签订代理协议,以免不必要地加重自己的责任。

  A工厂委托B公司代理出口一批货物,B公司与A工厂签订了《委托代理出口协议》,并按A工厂的指令与外商签订了《成交确认书》。代理协议中约定所有与交货有关的责任都由A工厂自行负责,B公司仅需提供办理出口所须单证、收取外汇货款并按结汇比例向A工厂支付人民币。该单业务属于典型的“结汇”业务。在A工厂生产货物过程中,由于外商不断变更要求并对质量多番挑剔,致使货物没能在信用证规定的期限出运,而外商也以此为理由取消了合同。鉴于委托事项已无法履行,B公司要求A工厂退回B公司预付的资金,但A公司却指责B公司没有履行代理职责,令其遭受损失,比如信用证中的软条款(信用证规定须提交外商签发的验货合格证作为议付的单据)令其货物出运受外商的牵制,没有告知和提醒A工厂信用证规定的出运时间,致使A工厂同意外商变更货品规格等要求而延误了出运时间等等。为此,出现了B公司起诉A工厂返还预付款,而A工厂则反诉B公司没有履行代理职责应赔偿其损失的局面。

  上述案件最终以B公司的胜诉而告终,法院经过审理,认为B公司没有违反代理协议约定的行为。

  目前不少代理业务属“结汇”性质,外贸公司基本上是“代而不理”,其任务仅是提供单证、收汇结汇,所收取的费用较微薄。严格地讲,这不是一种代理而是出借经营资格。这种做法原外经贸部曾严令制止,但由于存在市场需求,这种做法在外贸行业依然普遍存在。但既然是代理,就存在代理的职责问题。根据法律规定,代理人因过错给委托人造成损失的,委托人可以要求代理人赔偿。

  因此,外贸公司有可能会因其“代而不理”的行为付出沉重的代价。在结汇业务中,外贸公司应尽可能帮助委托人顺利地履行合同。如付款条件为信用证,应谨慎审查信用证,如发现信用证要求的单据不合理,应要求外商修改,如外商不肯修改,应将风险向委托人说明,由委托人决定是否接受。虽然这样做增加了外贸公司工作量,但提高了履约可行性,反过来也保障了外贸公司的利益,同时也可使委托人认识到外贸公司的作用决不仅仅是结汇的工具,有助于外贸公司拓展真正的代理业务。

  在某代理业务中,外贸公司按委托人的指令收取外汇,但没有与外商签订合同。结果一年后,外商突然以外贸公司收取的款项属不当得利为由提起诉讼要求退款。外贸公司为此不得不聘请律师应诉,收集一切能够证明外贸公司与该外商存在事实买卖关系的证据。外贸公司虽最终获得了胜诉,但毕竟也为此付出了代价,包括律师费、调查费等等。

  A外贸公司受委托向B外商出口货物,但收取的是C外商的外汇。一年多以后,C外商以与A公司没有买卖关系,A公司收取其汇款属不当得利为由提起诉讼。因A公司无法证明C外商的汇款系受B外商委托,故法院判C外商胜诉。而当A公司回过头来向B外商追讨货款时,B外商已不知所踪。

  在代理业务特别是所谓的“结汇”业务中,外贸公司通常与外商没有直接接触,也不关心外商究竟是何方神圣,只要有外汇进入自己帐户,就认为交易成功,万事大吉。这种麻痹大意的思想是要不得的。

  上述案例给我们的教训是:收取汇款应有合法的依据。收取货款,付款人与收款人应有买卖关系,而买卖关系的最好证明就是双方签订的买卖合同。因此当付款人与合同当事人不一致时,应该要求付款人声明其所付款项的性质和事由,避免日后纠纷的发生。

  综上所述,代理业务虽比自营业务的风险小一点,但也不能掉以轻心。在合同签订、履行过程中,每个环节都应认真对待、谨慎从事,这样才能有效地控制风险,使代理业务真正成为外贸公司的利润增长点。

  告甲为某进出口集团公司,诉称受被告乙(乙为自然人)委托代理其作进出口皮革生意。但双方并没有签订书面代理合同,并口头约定利润五五分成(后查明甲实际所收之代理费不到进出口贸易总额的2.5%,而《外经贸部关于对关于对外贸易代理制的暂行规定第二十四条的通知》中规定受托人只能收取3%以内的手续费。)1998年5月,乙口头委托甲公司进口羊皮40万英尺,分八次完成,每次五万英尺。5月12日,乙将1998年《下半年订皮、生产及销售计划》传线日,甲以自己名义与英特尔公司签订了980MJH/BI56031UR号购货合同,约定甲购买40万平方英尺羊皮,单价3.70美元,装运时间为1998年10月31日等条款。1998年6月9日,英特尔公司、甲又与阿迪兰公司签订确认书,

  将英公司在NO.980MJH/BI56031UR合同中的权利义务全部转让给阿迪兰公司。1998年7月1日,甲向阿迪兰公司开出LCC09860034号不可撤销循环跟单信用证,金额180,000.00美元。1998年7月15号,阿公司供给东方公司羊皮55,463.75平方英尺,价值199,669.50美元。同年9月17日,甲与阿公司完成了第二批交货付款事宜。1998年11月,甲公司委托丙完成最后一批货物的交易,并出具委托书。11月17日,丙与阿公司签订了关于上述合同与信用证的补充协议,该协议的一方为丙与乙,但签名为乙。1998年11月20号,阿公司向甲发货47,424.25平方英尺羊皮。但甲与乙均未提货。阿公司遂向中国国际经济贸易仲裁委员会申请裁决,裁决结果认为甲应向第三人支付货款并承担仲裁费,从而引发诉讼。

  本案在审理过程中,合议庭的争论主要指向甲与乙之间是否存在代理关系以及丙之行为属何性质,我认为,甲与乙之间构成间接代理关系,丙之行为并不能构成表见代理,而是职务行为。有两种截然不同的意见,第一种观点认为,甲与乙之间成立代理关系,丙之行为构成表见代理。第二种意见则认为甲与乙之间不构成代理,而是一种合作关系;丙之行为也不是表见代理。

  据我国《民法通则》第65条的规定,委托代理可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。这一条是关于委托代理授权形式要件的原则性规定。而《暂行规定》则要求外贸代理采书面形式。合同法第10条则对此问题作了进一步的规定:……法律、行政法规规定用特定形式的,应当采用书面形式。当事人约定用书面形式的,应当采用书面形式。这就是说,根据民法通则,作为法律行为的一种,委托代理首先可以适用形式自由的原则,即无论以何种方式,只要当事人将其意思合致宣示于外部,意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中,虽然当事人并没有依照《暂行规定》的要求订立书面合同,但双方已依约履行了合同的义务还将合同的权利义务进行了概括让与,此时如将合同法第10条应当采用书面形式解释为如未采法律、法规要求的形式,合同无效显然有违当事人的真意和交易的事实。同时,如果在这时将合同宣布为无效,显然就要发生已履行部分的双方返还,与合同法的鼓励交易原则也有不符。

  关于要式合同欠缺形式要件(即形式瑕疵)处理的问题,在我国的民法理论上存在生效要件说和成立要件说两种观点。生效要件说认为,法律和行政法规对于合同的书面形式的要求,属于合同的生效要件,不具备该形式,合同不生效;而成立要件说则认为,法律和行政法规对于合同的书面形式的要求,属于合同的成立要件,不具备该形式要件,合同不成立。但又有学者认为,这两种学说都不能对形式要件在债权行为中的地位做出合理而完善的解释。法律及行政法规

  对于合同应当采取书面形式的要求,系属于倡导性规定,并不能在根本上影响合同的成立或生效。本文采此说。

  在国外,根据德国民法典立法理由书,德国民法之所以规定形式强制,其理由包括:第一,让当事人产生某种交易性之气氛,唤醒其法律意识,促使其三思,并确保其做出决定的严肃性;第二,明确行为的的法律性质,使法律行为之完成确定无疑;第三,遵守形式可以永久性保全法律行为存在即内容之证据;第四,减少或缩短、简化诉讼程序。 由此可见,在德国民法上,法律要求某些法律行为采取形式主义,主要是因为其有利于维护当事人的利益以及诉讼便宜的需要,并非所有的形式要求都会对法律行为的成立和生效产生影响。这样,在适用关于某些合意需要特定形式的规定时,应当首先考察有无特别规定;法无特别规定或约定的,应参照民法典的一般规定。例如,德国民法典第313条规定:当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同,须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同,在完成转让和登记如土地登记薄后,其全部内容为有效。第518条第一款规定约定赠与应以公证人公证的方式做出,但第2款又规定:缺少前款规定的方式,可以通过履行约定的给付加以补救。因此,可以认定,德国法也没有采形式严格主义的立场。

  我认为,合同形式的效力实际上也涉及到双务合同的利益构造,我国合同法实际上并未采形式意义上的严格主义立场,在对个案进行进行分析时,应当结合当事人交易的事实进行利益衡量,以切实维护对外贸易当事人的利益。在本案中,甲乙之间虽然没有就双方的委托关系签订书面合同,但他们已就口头所约定的外贸代理关系,已经接受了对方的履行,因此本案的争点之一--甲乙之间是否存在代理关系,实质上并不存在重大疑问。

  在对这个问题进行分析之前,我认为有必要先将我国现行法规与实践中的外贸代理的具体情况作一介绍。根据1991年由我国外经贸部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》(以下简称暂行规定),所谓的外贸代理制度,是指我国具有对外经营权的公司、企业(代理人),接受其他公司、企业、事业单位或个人(本人)的委托,在授权范围内与外国商人(第三人)办理进出口业务之活动。它的产生是以我国外贸经营权的审批制度为基础的。根据《暂行规定》,在我国,外贸代理制度的发生通常由三种原因:第一,有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理,代理人在本人的授权范围内并以本人之名义与外国商人进行贸易活动;第二,有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理,代理人在本人的授权范围内以自己的名义与外国商人进行贸易活动;第三,无外贸经营权的公司、企业或个人,委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品,在这种情况下,代理人只能以自己名义与外商进行贸易行为。 在本案中,甲属于具有外贸代理权的公司法人,而乙则为无权进行对外贸易的自然人,显然属于第三种情形。

  目前,我国的外贸代理制在实践中共有以下具体表现形式:第一,直接代理。即外贸公司接受国内企业或个人的委托后,以国内企业的名义同外商签订进出口合同,产生的权利义务由国内企业直接承担。这也就是代理法上的直接代理或显名代理。我国民法通则63条第2款对此有明文规定。这种情况在外贸代理中并不多见。第二,间接代理。即外贸公司受国内企业委托以自己的名义与外商签订合同,从中收取佣金的代理制度。有学者将其等同于行纪。 但也有学者认为,间接代理与行纪之间存在着差异,不应该将它们相提并论。 况且,将其视为行纪也不符合我国的司法实践。 第三,隐名代理。指外贸公司(代理人)与国内企业(委托人)之间存在委托关系,代理人在委托人的指使或控制下,以自己名义办理代理事项,其订立的合同或法律行为的后果,直接约束委托人和第三人。除因合同关系出现纠纷,被代理人即享有介入权。在合同法颁布之前,我国并没有关于隐名代理的法律规定,合同法的颁布为其提供了法律依据。第403条规定,受托人以自己名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,……受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。在理论上,除隐名代理之外,还有半隐名代理之说。 如我国合同法第402条规定,受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人与第三人。这种情形下,受托人欲不承担责任,就必须证明第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系。那么在本案中,应如何认定原告阿公司是否知道受托人与委托人之间的关系呢?应该看到,在阿公司与英特尔公司签订合同债权债务的转让时,是甲作为该合同的一方参加,而非委托人乙。这时,第三人阿公司并不知道该羊皮买卖合同的一方当事人实际上是乙,而甲仅是其代理人。但在进行最后一笔交易时,由丙与第三人(阿公司)签订关于最后一批交易的信用证的补充协议时,签署了乙的名字,而第三人也依该协议履行了交货义务。这样,我们就应该能够推定第三人知道乙为合同的一方,并接受了这一事实。这样,甲作为乙的代理人,为第三人所明知。 因此,可以认定甲乙之间成立合同法第402条所规定的半隐名代理关系。依照该条规定,最后一批羊皮的买卖合同应当能起到直接约束委托人和第三人的效果,当委托人与代理人均没有提货导致违约发生时,第三人应直接向委托人乙请求赔偿损失。

  在法院的争论中,有的法官认为丙的行为构成表见代理行为,我认为,这一观点存在明显的不妥之处。我国合同法第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该行为有效。 表见代理是指代理人没有代理权而使第三人误认为有代理权的情形,它可以发生与有权代理相同的效力。在理论上,有观点认为,本人具有过失是表见代理成就的必备条件, 但也有人认为,本人的过失不能作为表见代理的法定构成要件,表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择,并因第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重,就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价。 虽然表见代理欠缺本人关于授权的意思表示,但它却具有一个非实质的外观上的授权行为,这个授权行为产生于本人的过失,使相对人有足够理由相信行为人具有代理权。而法律从保护善意第三人的信赖利益、维护交易安全的角度出发,要求其具有一般代理行为的法律效力。但由于它的产生并非由于行为人的本意,故有别于一般的有权代理,同时又由于这种外观授权行为包含本人的主观表示,所以又区别于无权代理。那么,在本案中,丙的行为是否构成表见代理呢?

  在本案中,原告于1998年11月10日给丙出具了一份委托书,内容是……我司委托贵司与乙及丙联系,尽快解决最后一批羊皮之事,如果贵司能与我司用户达成协议,我司立即执行你与我司用户签订的协议。乙后来也承认丙在给他帮忙,并且在1998年8月18日给甲的传真中请甲帮忙给丙发工资,并在8月19日发传真又告诉甲有消息就告诉丙,他每天与丙联系。因此,有法官认为,虽然乙与丙之间并没有签订聘用协议,但他在给甲的传真中将丙能处理的事宜作了明确指示,这就暗示丙有权处理有关羊皮交易的一切事宜,因此,丙的行为构成表见代理。我认为,这种观点有值得商榷之处。乙明示甲代他给丙发工资,并每天与丙联系,1998年8月份的多项传真也证实了丙正在按乙的指示进行活动。首先应当认定的是,甲同意丙参与交易行为以及阿公司予以所签之协议是否都源于乙的过错,我想事实在此非常明确,乙对于丙的行为不仅不存在过错,而且还都产生于乙自己的指示。因此,即便丙与乙之间没有签订书面聘用协议,但也应认定二者之间存在事实上的雇用关系,丙受甲的指示所为的一切行为都应视为职务行为,由其行为所产生的一切法律后果都应由乙承担。

  FIATA(International Federation of Freight Forwarders)的标准规则也指明同样适用于实际及缔约承运人。德国运输法也规定货代可以自己介入获承担货物运输。这就表明对于货代的法律地位应遵从商业实践的需要根据具体情况分别加以识别。

  既然货代既可能以承运人的身份又可能以代理人的身份出现,那么就有必要根据具体情况进行区分,从而为明确货代所应承担的责任打下基础。

  在商业实践以及有关国家立法中,区分的标准主要有以下几个:1.运输单据标准;2.实际参与运输标准;3.固定费用标准。

  FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定如下:货代……当其签发自己的运输单证,或以其他方式明示或默示地表示承担承运人的责任(缔约承运人)

  根据NSAB标准条款,货代在以下情况下应被认为具备缔约承运人的地位:其以自己的名义签发运输单据;或者其要约进行了某种意思表示,例如,报出出自己的运价,而从该种意思表示中可以合理的推断初期以承运人的身份承担责任的意愿。

  如果客户与货代就货物的运输达成得协议中明显体现出货代承担承运人的责任的意思表示时,货代当然是作为承运人无疑。而由于运输单据对运输协议的证明作用,货代以自己的名义签发运输单据(主要是提单),在承运人一栏中明确的签上自己的名称,在这种情况下,一旦客户接受了这种运输单据,除非其能够提出相反证据,则应认定其与货代(作为承运人)的运输合同关系的存在。但这种运输单据转让后,货代依据这一运输单据向收货人、运输单据持有人承担承运人的责任。

  这一标准符合我国相关法规的规定。中华人民共和国国际海运条例第七条第二款规定:前款所称无船承运业务,是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载,签发自己的提单或者其他运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输,承担承运人责任的国际海上运输经营活动。

  当根据运输单据无法明确货代在运输合同中法律地位时,相关标准条款或立法往往通过考查货代对货物运输过程的实际参与程度来确认货代的法律地位。

  德国运输法(HGB)规定:货代进行组织集中不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。

  NCBFAA标准条款认可,货代在占有货物的情况下,可以作为承运人、仓储人或包装人,从而对货物承担相应的责任。在其他情况下,货代根据本标准条款只是作为代理人而出现。

  FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定:当货代运用其自己的运输工具实际从事运输时,货代作为运输合同当事人而承担责任。

  从以上列举可以看出:货代对于货物的占有(包括仓储、包装);或是对自己的交通工具(包括车辆、集装箱的)的使用;或是对不同货主的货物的集运,都可能造成将货代人定位为承运人的结果,从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任。

  这一标准在当前货代向综合物流服务商转变的过程中显得尤为重要。为了降低物流成本,仓储运输一体化以及对不同来源货物的集运已经成为通常的手段,从而使得货代在更多的情况下将作为承运人承担与货无有关的责任。

  德国运输法的新法令规定:收取固定费用货代,就其权利义务而言,将被作为承运人对待。

  这一标准似乎为我国司法实践所否认。在太仓兴达制罐有限公司诉江苏中远国际货运有限公司太仓分公司、江苏中远国际货运有限公司货损纠纷案中,原告太仓兴达制罐有限公司认为被告“太仓货运”收取了“太仓兴达”的包干费,因此原告与被告之间不再是货运代理的委托关系,而应当是货物运输报合同关系,被告应对运输途中地货损负责。原告的这一诉讼主张并未得到一审及二审法院的支持

  法官认为,在目前货代市场中,包干费是货代市场竞争的产物。货运代理人预收包干费已经形成惯例。庭审查明的事实显示,太仓货运向本案航联公司支付的包括运杂费在内的费用已超过其向原告收取的包括包干费在内的费用。由此可见,货运代理人收取的包干费中,剔除代理佣金之外的费用,其性质实际上是代理人事先预收、事后代付的费用。代理人为此亦承担了一定的市场风险。由此可见,被告向货主预收了包干费,并不因此而改变其货运代理人的地位。

  货代作为客户的委托代理人办理货物运输业务,在标准情况下,应当是货代以客户的名义向承运认定仓,承运人以自己的名义签发提单,提单注明以货代的委托认为托运人,由货代将提单转交委托人,作为客户与承运人之间的运输合同的证明。货代作为代理人仅就承运人的选任向客户承担责任,对于货物在运输途中的灭失、损害以及迟延不承担任何责任。

  但由于在海运市场上,作为承运人的大海运公司的自主揽货能力以及货主自身寻求运输的能力的增强,造成了货代市场竞争的不断加剧。在这种情况下,货代出于自身业务的考虑,为了避免船货之间的直接接触,往往自己在海运提单以外另行签发提单,这种提单被称为货代提单(House B/L)。

  货代提单(HBL)这一名词,从广义上讲,通常用来形容货代所使用的两种运输单据。一种是货代,作为无船承运人所签发的,承担承运人责任的运输单据。这一类型的提单的效用为货代业所广泛接受,一些行业协会的标准提单,如国际货代协会提单(FBL),的广泛使用就证明了这一点。另一种则是货代作为代理人所签发的,在该类提单中确认了委托人关于货物运输事项的指示,而关于实际从事相关货物运输的承运人的信息,则往事语焉不详。在运输实践中,这一类提单所产生的争议最多,这是因为,这种货代提单不表明货代所选任的实际从事运输的承运人的身份。该提单最多只是提及某一运输的船舶并确认货无疑装船。但在货物转运频繁的今天,这一对船明的披露对货主有何用途呢。这一船舶可能只是一艘支线船舶,其任务只是将货物卸载至某一班轮航线的挂靠港,又作为货代所实际选任的班轮公司继续运输。如果货主不能证明货损发生在改制现运输过程中,该支线船东是不会承担责任的。而在这种情况下,货代也会依据这种代理性货代提单类否认自己的责任。在该标题下,本文作所要讨论的就是这一类型的提单。

  1.就承运人而言,货代在签发货代提单之前,已经从承运人那里获得以货代本人委托运人的海运提单。只要货代在这样做的过程中,具备货主的委托授权并在授权的范围内行事,则可以认定在作为委托人的货主、货待与承运人之间存在隐名代理关系。提单作为运输合同的证明,只是初步证明存在运输合同关系的托运人与承运人,只要具备充分证据证明货主与货代之间的委托代理关系,就允许承运人行使选择权,以及货主行使介入权,以使得提单所证明的货物运输关系直接约束作为委托人的货主与承运人。同时,这种认定扩大了承运人追索运费及其他相关费用的对象的范围,有利于承运人利益的保护。2.就托运人而言,其与签发这种货代提单的货代之间是一种什么样的法律关系,这就需要具体情况具体分析。

  首先,应看提单上关于签发人的具体规定,提单上用于确认承运人身份的记载有三处:提单抬头、提单签单章以及提单背面的“承运人识别条款”。对于提单背面的“承运人识别条款”,鉴于其有可能使承运人有机会规避最低限度的义务,因而否认其效力是大势所趋,故审判实践中一般根据前两者来认定,且尤以签单章为优先。

  例如,在一个加拿大的关于货代提单的案件中,该货代提单一货代的标志为抬头,由其代理在启运地签发,其本面包含有下列条款:货物运输应依据承运任以及其他相关的合同方的一般条件进行。这一条款的存在,并不能阻止法官判定货代应承担发生在运输途中的货物损失。法官认为:这些词语不足以缔约方表明货代只是作为代理人而存在的,这些词语只是表明货代对于运输合同的履行应受到分承运人的合同的条款和条件的约束。

  而在另一个案例中,货代提单的正面包含下列规定:“双方同意,[货代]及其所委派的代理人只是托运人或收货人的代理而不是公共承运人,受[全国协会]标准交易条款的约束。”本案原告最终承认这些词语充分地描述了货代的地位,同意撤诉。

  总之,货代若要保持代理人的法律地位,必须在货代提单中以确切无疑的语言加以表明,其中最为简单的方法就是提单上的签单章表明货代只是作为代理签发提单(as agent only)。否则,就只能认为货代提单是由货代以自己名义签发的,否则则应依此提单承担货物运输的责任,唯一的例外就是货代提出相反证据,或委托人承认这种委托代理关系的存在,并且只能约束委托人本身。

  此外,根据实际参与运输标准,货代对于货物的占有(包括仓储、包装);或是对自己的交通工具(包括车辆、集装箱的)的使用;或是对不同货主的货物的集运,都可能造成将货代人定位为承运人的结果,从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任,而不论提单上的规定如何。

  从以上分析不难看出,签发代理型货代提单的货代实际上处于一种双重代理的地位。首先,作为货主的代理安排货物运输,与承运人订立运输合同,获取提单;与此同时,又作为承运人的签单代理,代承运人签发提单。

  跟单信用证统一惯例(500)号(UCP500)第三十条关于运输行(“Forwarder”在香港地区称为“运输行”,性质相同于国内的货代公司)签发的运输单据的规定如下:除非信用证另有授权,银行仅接受运输行签发的在表面上具有下列注明的运输单据:I.注明作为承运人或多式联运经营人的运输行名称,并由运输行的签字或以其他方式证实,其作为承运人或多式联运经营人。或II.注明承运人或多式联运经营人的名称并由运输行签字或以其他方式证实。其作为承运人或多式联运人的据名代理人货代表。与I所描述的情况相反,签发第II种情况的运输单据的运输行(货代)不是作为承运人而应是货主的代理人而出现的。

  由此可见,以UCP500为代表的国际商业惯例对于货代同时作为承运人的签单代理的这种双重代理关系是承认的。其条件是:货代在签发这种提单时必须对于作为委托人的承运人或多式联运经营人的名称加以注明。而对于本文前面所提到的仅表明代理身份而未明确披露承运人名称的提单,除非当事人在信用证另有规定,银行对于这种信用证式不予接受的。

  如前所述,货代有可能因为提单中对于签发人的规定的不明确而被认定为承运人,对货物的灭失、损害和迟延承担责任。

  但若货代已在提单中毫无疑义地表明了自己的代理身份,那么是否可以免除其对所运输的货物的灭失、损害和迟延的责任呢?这在很大程度上取决于是否存在承运人对货代的这种签单代理权事前授权或者事后追认。

  货代的这种双重代理的地位在海运中还是相对新生的事务,而这种做法已被国际航空货物运输业所普遍接受。航空货代,作为国际航空运输协会(IATA)的代理,可以以其所选任的承运客户的货物的该协会所属的航空公司的名义,向客户签发航空货运单。其所签发的航空货运单将毫无疑义约束该航空公司。由于整个航空货物运输业已建立起这样一种制度,因此单个航空公司必然承认这种双重代理的做法的法律效力。

  而在海运界,缺乏统一的国际组织来支持货代使用类似的单证。因而单个海运承运人往往不愿意预先给与货代签发这种双重代理单证的授权。然而,当受到货方起诉的情况下,海运承运人很可能承认以其名义所签发的这种单证。尽管这种事后承认意味着承运人对于货方的直接的合同责任,但同时它也意味着承运人可利用运输单证中的条款免责。

  如果货代无法证明承运人事先授权,又无法得到承运人对签单代理权的事后追认,那么,货代承担责任基础是什么呢?在这种情况下,国内的司法实践似乎倾向于将货代认定为无船承运人,以承担承运人的法律责任。如在厦门市罗成工贸进出口有限公司诉G&K

  中国有限公司(原名为ASTG KASEINTERNATIONAL(CHINA)LTD.,简称ASTG中国公司)无正本提单放货案中,被告签发的提单签发处写有“‘ASTG’中国公司代表承运人ASTG集装箱有限公司签发”的字样,最后厦门海事法院认定在被告未能提出充分合法的证据证明ASTG集装箱公司的客观存在及它们之间有委托代理关系的情况下,应当认定ASTG中国公司即是原告出口货物的无船承运人。原告有权凭手中的正本货代提单向签发提单的被告要求赔偿无单放货的损失。

  本文作者认为这种做法是有欠妥当的,至少在货代签发提单时已明确表明代理身份的情况下,已经不符合隐名代理的概念,将货代人定位无船承运人直接以提单所证明的运输合同承担责任是没有理由的。本文作者认为,在这种情况下,应当认定货代违反了保证责任。也就是说,代理既然以委托人的名义行事,那么他就应被认为已向第三人保证他具有相应的委托授权,如果最后证明他缺乏这种委托授权,那么他就应向第三人承担违反这种担保的责任。而就货代而言,如果最后事实证明其不具有代理承运人签发提单的授权,那么他就应就违反这种担保给货主所造成的损失进行赔偿。

  传统上,货代业在我国属于原外经贸部(现在的商务部)的管辖范围,从事货代业务应得到外经贸部的批准,向外经贸部登记。但是新颁布的《中华人民共和国国际海运条例》 第七条规定:经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门(即交通部)办理提单登记,并交纳保证金。而以自己的名义向客户签发提单是经营无船承运业务基本要素,由此可见,向国务院交通主管部门(即交通部)办理提单登记就成为经营无船承运业务的先决条件。

  然而,如前文所述,从国际航运实务的角度而言,无船承运业务早已包含在货代服务以及多式联运服务之中,将无船承运人以及无船承运业务的概念引入到我国法律体系之中,只能在该行业的行政管理中引起重叠和混乱。从国际航运实践上看,无船承运人这一法律概念是为美国法所独有而与国际通行的航运实践是格格不入的。

  此外,无船承运人的业务范围已经为有着几百年历史的货代业所覆盖,因此并不存在创设这一狭义概念的法律上的必要性。而且这一概念也与中国政府所作出的承诺(关于货代业开放的时间表)不附。外国的货代企业将对其进入中国市场所应适用的标准(是作为货代还是作为无船承运人;是像商务部还是向交通部提出相应的申请)感到无所适从。与此同时,这一概念的出现将使增加我国的无船承运人进入国际市场的难度,因为再其所要进入的国家这是一个完全不同的法律概念。

  从之,货代(freight forwarding)不是作为一个单纯的法律概念所出现的。经过几百年的发展,货代已经成为一个正当的完整的行业,其独特的法律性质和法律特征已为国际运输行业以及相关行业所承认。我们应当逐渐缩小而不是扩大行业实践与法律之间的鸿沟:是否有必要将一部分业务(无船承运业务)从货代业中独立出去从而增加法律体系的复杂性是值得怀疑的。事实上,正确的做法是建立关于货代业的统一的行政法律和规章体系,而不是人为的创设新的法律概念以分割货代业,从而造成行政管理的重叠的分割。

  根据其从表面上为另一方当事人履行的某项特定贸易、运输和财务义务,采取虚构事实,故意告知对方虚假情况或故意隐瞒事实真相等手段,诱使对方当事人作出错误表示,企图从对方当事人那里获得非法利益的行为。国际海上货物运输是国际贸易的一个环节,故国际贸易欺诈也叫海运欺诈。随着我国外经贸和海运事业的发展,法院审理国际贸易欺诈案件的数量呈上升趋势。笔者结合审判实践谈以下几个问题。

  严格举证责任是认定案件事实的关键,认定欺诈应坚持较高的举证标准。第一,必须坚持“谁主张,谁举证”的原则,主张欺诈的一方当事人必须有足够的证据清楚地证明欺诈事实的存在,这些证据必须形成证据链?具有真实性、合法性和关联性,仅凭原告的断言和猜测不能认定欺诈。第二,证据效力不能随意扩大范围。只能证明单方欺诈的证据不能认定合谋欺诈,譬如受益人向议付行提交了虚假单证,证据本身不能证明议付行知晓和参与欺诈,就不能认定两者合谋欺诈。在他案中证明欺诈的证据不能牵强地运用到本案中,认定本案存在欺诈应有其参与本案欺诈的证据。第三,要把信用证交易中议付手续的瑕疵与欺诈严格区分开来。由于银行工作疏忽,办理议付手续不规范甚至构成违约的情况时有发生,但在性质上并未构成贸易欺诈。第四,在程序性裁定中认定欺诈,不宜作为认定实体欺诈的依据。在实体上作出判决需要经过举证、质证和认证程序,而此前作出的诸如管辖权异议一类的程序性裁定尚未经过开庭,认定欺诈为期尚早。客观地讲,认定国际贸易欺诈要比认定国内欺诈困难得多,但不能因此而丝毫降低举证标准。

  信用证是国际贸易的主要支付手段,进口商常以欺诈为由向法院申请冻结或止付信用证。由于基础交易与信用证交易是两个不同的法律关系,法院裁定或判决止付信用证往往涉及善意第三人的利益,办理这类案件应注意下列问题:

  (一)坚持信用证独立抽象性原则。所谓独立性是指信用证一经开立就形成一个独立的交易关系。这一关系独立于基础交易亦即贸易合同、运输合同和从信用证,不受其他合同关系的约束。尽管贸易合同会涉及信用证,但不得以此为由干预信用证关系。所谓抽象性是指银行应“合理小心地审核一切单据”,保证信用证规定的单据表面与信用证条款相符,只要做到“单单一致,单证相符”,银行就算尽到了合理审单义务,它对任何单据的完整性、准确性、真实性、法律效力,以及单据中货物的描述、质量、数量、价值、状况、包装、交付,概不负责。确立这项原则的意义在于充分发挥信用证的融资和支付功能,确保交易安全,保护善意第三人的合法权益。如果信用证纠纷案件中涉及基础合同纠纷,当事人应另案起诉。

  (二)关于欺诈例外的适用。这是美国法院确立的一项司法准则,正在逐步被各国法院接受。美国统一商法典第5章第114条对欺诈例外作出了规定。欺诈例外是信用证独立抽象性原则的完善和对受害方的一种补救,在保持信用证活力和制止欺诈方面保持平衡。欺诈例外是信用证独立抽象性原则的惟一例外,不得扩大其适用范围。目前我国虽然尚无立法和司法解释明确承认欺诈例外,但在司法实践中早已采用了这一做法,相关文件也已作出规定,办案中存在运用欺诈例外扩大化的倾向。法院应当明确只有在认定案件确有欺诈的情况下,方可在有限的范围内裁定止付、冻结信用证。主体包括受益人和知情或者参与欺诈的银行。下列情况应当认定存在信用证欺诈:

  (三)关于欺诈例外的豁免。欺诈例外的豁免是对欺诈例外的限制,亦即欺诈例外的例外。其法律后果是即使存在信用证欺诈,仍不能止付信用证。因为信用证关系终止后,按照欺诈例外去止付信用证往往会侵害善意第三人的合法利益。在欺诈例外豁免的情况下,即使冻结信用证也不能防止欺诈的发生。相反,判决和裁定止付了信用证,开证行将会被起诉到外国法庭并遭败诉。欺诈例外的豁免有三种情况:一是信用证已经按规定议付完毕,受益人已经收到议付款;二是开证行已经承兑汇票并转让,持票人善意地付出了对价;三是欺诈是由信用证关系以外的第三人实施的,受益人对此并不知情。如果信用证规定远期议付,付款日到期前议付行提前议付,则应视为议付行自担风险的行为,不在欺诈例外的豁免之列。

  (四)正确认定议付。是否已经议付往往是这类案件当事人争议的焦点,直接关系到能否止付信用证。《跟单信用证统一惯例》(UCP500)第十条规定,议付是指授权议付的银行对汇票及/或单据付出对价。仅审核单据而未付对价者,不构成议付。目前世界上对议付尺度的把握宽严不一。韩国法院对付出对价的解释是议付行必须承担了“绝对和无条件的付款义务”。中国法院认定议付通常从四个方面进行审查:(1)必须要有开证行的授权。未经开证行授权的议付不是UCP500意义上的议付,只有符合信用证规定条件的议付才是有效议付。譬如,信用证载明是任何银行均可议付,议付行议付后便取得议付行地位。如果信用证规定开证行承兑后才能议付,寄单行承兑前议付,风险自担。(2)受益人向开证行提出信用证议付申请。受益人是信用证的权利人,行使此项权利应当向议付行提交书面申请,提示单证、汇票;(3)议付行在给开证行的交单面函(COVER SHEET)中言明已经议付;(4)必须要有付款凭证。这是认定实际议付的优势证据,凭证要与基础合同号码、议付号码相一致,载明支付的是信用证项下的同一笔款项。要把银行付款凭证与受益人的收款凭证结合起来审查,两者之间均应一致。

  (五)议付的范围。目前各国银行和法院判例对议付的范围宽严不一。议付应当是特定化的?也即根据开证行授权把信用证规定的具体数额的货币,在信用证有效期内支付给受益人。议付的范围包括:(1)向受益人付出现金;(2)把议付款划入受益人账户;(3)付给受益人指定的第三人银行账户;(4)根据受益人要求开出支票;(5)偿付受益人向银行的借款。但国际商会认为承担延期付款责任和承兑汇票两项不属议付范围。

  国际贸易欺诈通常会产生违约和侵权的法律后果。欺诈者应当承担欺诈引起的违约责任或侵权责任。被欺诈者可以采取相应的保护措施,并可以要求欺诈者承担违约责任或者侵权责任。若通过诉讼解决纠纷,被欺诈者有权提起违约之诉或者侵权之诉,在一审开庭前可以变更诉讼请求。根据国际上的通行做法,倒签、预借提单构成实质性欺诈。

  (一)关于违约责任。一般说来,实质性欺诈构成根本违约,破坏了合同基础。被欺诈方可以行使以下权利:第一、请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。法律赋予被欺诈者两种选择,如果继续履行合同对其有利,可与对方协商变更合同。如果不愿履行或者对方不同意变更合同,可以申请撤销合同,免除其合同义务,譬如在D/P(付款交单)方式付款的情况下,合同撤销后,买方不付款赎单也不承担违约责任。第二、宣布解除合同。这是指在合同有效的前提下,因法定理由赋予合同当事人的一项权利。因欺诈行为致使不能实现合同目的的,被欺诈者可以单方宣布解除合同,从而免除其合同义务。承运人虽倒签、预借提单,但最终将货物全部完好地交付给收货人,不属于不能实现合同目的的情况。第三、要求欺诈者采取补救措施,履行其全部合同义务。譬如把假货换成真货。第四、要求欺诈者赔偿损失。如果承运人实施欺诈,它便丧失了享受单位赔偿责任限额和海事赔偿责任限制的权利。

  (二)关于侵权责任。被欺诈者以侵权为由起诉的,欺诈方应对欺诈引起的法律后果承担法律责任。第一,被欺诈者有权要求欺诈者返还取得的财产。从侵权角度看,欺诈行为属于无效民事行为。一方因该行为取得的财产,应当返还给另一方。被欺诈者有权拒收货物。第二,被欺诈方有权要求欺诈方赔偿因欺诈行为遭受的实际损失,包括直接损失和间接损失。承运人实施欺诈后便丧失了享受单位赔偿限额和海事赔偿责任限制的权利。判决欺诈者承担侵权责任,被欺诈者一定要有损失存在,对没有遭受实际损失的,不予赔偿;侵权行为与损害结果一定要有因果关系。虽然被欺诈者已遭受损失,但对欺诈者没有具体诉讼请求的,法院不宜判决欺诈方承担赔偿责任。

  在责任竞合的情况下,被欺诈者既可以违约之诉要求适用合同法,也可以侵权之诉要求适用侵权法,既可能适用中国法律,也可能适用外国法律、国际公约和国际惯例,在审理国际贸易欺诈案件时,应注意以下问题:

  (一)要按照涉外民事关系冲突规范确定案件适用的准据法。国际贸易欺诈案件属于涉外民事关系,无论当事人按侵权还是按违约起诉,均应按照我国民法通则、合同法和海商法的有关条文规定,确定案件应适用的准据法。不能不经冲突规范的指引而直接适用实体法。如果冲突规范指向外国法,而该国存在不同法域(如中国大陆与香港、澳门,美国州与联邦、联合王国的英格兰与苏格兰),则应查明适用哪一种具体法律。

  (二)最密切联系原则的运用。当事人按违约起诉但未选择适用的法律时,应按照最密切联系原则来确定准据法。目前较多采用特征履行方法来确定准据法,这一方法不是按照连结点多少为标准,而是哪一个连结点最能反映合同履行的特征,哪一个连结点所在国的法律解释涉案合同有效,因为解释合同有效是订立合同的目的。最高人民法院曾按照最密切联系原则,确定了多种涉外合同应适用的法律,应遵照执行。

  (三)UCP500与法院地法律的关系。UCP500是当今世界上最重要的国际贸易惯例。一经当事人选择适用,它便具有法律约束力。《关于审核跟单信用证项下单据的国际标准银行实务》(ISBP)是对UCP500的重要补充,故两者可以同时适用。在UCP500与法院地法律有不同规定时,应优先适用UCP500及ISBP。UCP500和ISBP没有规定的,应以当地的法律作为补充。但是适用UCP500及ISBP不得与法院地的强制性法律相抵触,如有抵触,则应适用法院地的强制性法律。国际商会银行委员会也持这种观点。

  (四)关于信用证项下汇票的法律适用。信用证项下的汇票不是票据法意义上的汇票。这种汇票不具有流通性,有时它只是信用证要求的单据之一。开证行审单后作出承兑,通常是用发承兑电的方式表示。议付行收到承兑电后即具有票据法上正当持票人的地位,开证行即负有无条件的付款责任。一旦该汇票由开证行或开证行的被指定人承兑并转让,才属于票据法意义上的汇票。故在汇票不流通的情况下,适用UCP500,在汇票流通的情况下适用票据法。ISBP对汇票的开立、到期日、金额和修改作出的规定,与票据法的规定是一致的。

  根据世界贸易组织统计,近几年全球反补贴案件数量总体在减少,而我国与这种趋势相反,中国在极短时间里骤然成为世界头号反补贴调查目标国。到目前,我国共遭遇反补贴调查22起,其中加拿大7起,美国13起,澳大利亚和南非各1起。

  2004年4月,加拿大对中国烧烤架发起反倾销反补贴合并调查,该案在世界范围内首开对中国产品进行反补贴调查先例。随后,加拿大又对我国紧固件、复合木地板、铜制管件和无缝石油套管等出口产品发起反倾销反补贴合并调查。

  2006年11月,美国首次对中国出口铜版纸发起反倾销反补贴合并调查,这是美国第一次使用此类贸易保护措施对我国出口产品提起反补贴调查。反倾销是美国惯用的贸易壁垒,如今美国又将反补贴与之捆绑,反补贴和反倾销同时适用,对中国出口企业来说,可谓是雪上加霜。

  2007年6月27日,美国12家钢管企业联合向美国国际贸易委员会和美国商务部递交申诉书,要求对中国、墨西哥、韩国和土耳其输美薄壁矩形钢管发起反倾销调查,同时对中国产品进行反补贴调查,湖北省一家企业涉案。这是我省首次遭遇外国反补贴调查。

  今年6月24日,美国商务部对薄壁矩形钢管反倾销和反补贴合并调查案做出肯定性终裁,裁定涉案中国产品存在倾销和补贴。7月28日,美国国际贸易委员会对本案做出肯定性终裁,裁定美国产业受到实质损害。8月5日,美商务部发布对中国输美薄壁矩形钢管的反倾销和反补贴税令,税率为2.17%-200.58%,自发布之日起开始生效。

  当前严峻的反补贴形势有着深刻的政治和经济背景。近两年来,中国对美国出口贸易顺差增长过快,对欧盟出口顺差急剧增加。美国由于次贷危机等因素国内经济萎靡不振,国会中注重公平贸易的控制了参众两院,贸易保护主义抬头。

  在这种形势下,反补贴已成为当前国际贸易摩擦的新热点,反补贴也成为我们当前应对国际贸易摩擦的重中之重。

  反补贴、反倾销和保障措施,是为WTO规则所允许的保护国内产业的三大救济手段,其本意是制止国际贸易中不公平贸易行为。但一些国家出于贸易保护主义,利用WTO反补贴协定和本国反补贴立法,滥用反补贴调查并采取反补贴措施,对正常国际贸易秩序造成了负面影响。

  相对于反倾销,反补贴目前还并不为人们所熟悉。其实,反补贴的负面影响比反倾销更为深远,反倾销和反补贴最大的不同在于,反倾销针对的是单个企业或是同业的几十家企业的出口行为。而反补贴它针对的是政府行为,反补贴调查对象包括企业和政府。除了企业,政府也要填写调查问卷,对被指控的补贴项目进行抗辩,并接受实地复核。反补贴还具有传导效应,政府部门在应对反补贴填写问卷时提供的有关信息可能被用于将来反补贴案件,外国政府在其公开裁定中引用的材料也可能被其他国家利用,对我发起新的反补贴调查,产生一系列于我不利的连锁反应。

  从已发生的反补贴案来看,优惠贷款如国有银行优惠贷款、国有企业债务免除、国有企业优惠贷款等,电力、土地、用气、燃气等要素低价投入,政府拨款项目如对亏损国有企业拨款、国家重点技术创新项目拨款、高新技术设备财政拨款等,外商投资企业所得税项目如外资企业所得税“三免两减半”、外商投资企业采购国产设备减免所得税、外商投资企业采购国产设备增值税退税、外商投资企业进口设备免收增值税与关税等,赠款如中小企业国际市场开发基金、国家重点技改项目、各级政府出口贴息,特别经济区鼓励政策如西部地区税收优惠政策等,对出口实绩的出口补贴,债转股,地方的各项补贴项目,从国有企业购买产品等等,都属于被调查范围。

  一个国家的补贴政策涉及到税收制度、产业政策、金融体系、汇率政策、国企改革、土地政策、外资政策等经济体制和管理模式。反补贴不仅仅针对出口环节补贴政策,还涉及生产环节补贴政策。审视我们政府行为,会发现很多行为具有补贴特征。政府在制订各种政策时,存在着补贴偏好。如出台各种优惠政策,作为招商引资工具。又如动用财政对企业进行奖励,这些都极易成为反补贴把柄。可以想象,如果外国对我们在这些方面指控被认为是补贴,就会影响到我国宏观政策。因此可以说,反补贴使得贸易摩擦已经从企业微观层面向政府政策宏观层面延伸,它意味着一国对经济宏观政策和调控将受到他国间接干预和制约,甚至可能影响经济发展战略制定。

  从技术层面来说,反倾销和反补贴合并调查做法客观上形成双重歧视。在针对中国进行的反倾销调查程序中,美国商务部坚持把中国视为非市场经济国家,不给予中国市场经济地位或给予相关产业市场导向地位,因而在计算反倾销税率时,一向是选择利用替代国价格来计算中国出口产品的正常价值。同时,又对中国适用反补贴法。美方的反倾销反补贴合并调查,不可避免地造成重复救济的问题。

  由于反倾销和反补贴捆绑合并,增加了我国出口企业的难度,对我国企业应诉的效果和积极性产生严重影响。

  加入WTO并不意味着取消补贴,补贴是国家鼓励外贸和产业发展的政策手段。根据WTO《补贴与反补贴措施协议》规定,只有政府实施的财政资助或任何形式收入或价格支持行为,或政府支配下的私人机构行为才构成补贴。《补贴与反补贴措施协议》规定的禁止性补贴主要以出口补贴和进口替代为主,我们应遵守规则,不能采用。不可诉补贴主要包括两大类:一类是不具有专向性的补贴,另一种是有专向性但符合规定条件的补贴,包括研发补贴、落后地区补贴和环保补贴,这是我们要充分利用好的。可诉补贴具有双重性质,没有绝对禁止,但在给其他成员产生不利影响时则可能导致反补贴措施,我们应慎用。政府要加强对反补贴的认识,尽快熟悉游戏规则。要积极调整政策,规范促进贸易的政府行为。政府应该设法通过提高政府效率等手段,降低企业的隐性成本来鼓励出口,不要直接进行各种税费减免和补贴。

  我国各级政府的各种补贴名目繁多,补贴政策既多又杂,难免有些补贴政策与世界贸易组织《补贴与反补贴措施协定》相冲突。各级政府在已有的或将要制定的政府规章和具体政策措施中,应考虑与WTO规则《补贴与反补贴措施协定》的一致性,对现有各种补贴措施应进行一次全面梳理。对已颁布执行的法律法规以及规范性文件应集中清理。建立规范性文件备案审查制度,加强法规规章审查工作,确保新出台的规章、规范性文件与WTO原则规则以及我国加入世贸承诺相符合,充分体现法制的统一性原则、非歧视原则和透明度原则。

  反补贴调查会涉及各级政府和多个部门,应对涉及部门多,工作量大,协调困难。政府部门和政府部门之间以及政府部门和企业之间只有形成合力,才有可能胜诉。湖北去年专门制订并颁布了《湖北省应对反补贴反倾销管理办法》,联合海关、税务、国检、工商、土地、科技等多个部门,形成了反补贴联合应对机制,这一机制将在今后可能发生的国外反补贴调查应对中发挥重要作用。

  企业发展,不能完全靠政府补贴,要靠科技、品牌、效率和质量参与国际竞争。及时制定适当的营销策略,最大限度地获取出口利益的同时避免被采取反补贴措施。企业应通过调整和完善出口战略,实现市场多元化,分散被采取反补贴措施的风险。企业一旦涉案,要积极应诉,因为只有企业积极应诉,政府和企业才可以相互配合,共同维护我们的合法权利。

  通过反补贴知识了解反补贴特征?反补贴特征是政府进行应诉,反补贴涉及更加广泛,影响时间较长,有更强的连锁效应。通过向世贸申诉,或者通过调查征收反补贴税。在下面法律快车小编为您一一介绍。

  世界贸易组织反补贴协议将补贴分为三种基本类型:禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴。

  针对前两种补贴,一是向世界贸易组织申诉,通过世界贸易组织的争端机制经授权采取的反补贴措施;二是进口成员根据国内反补贴法令通过调查征收反补贴税。

  反补贴、反倾销和保障措施是WTO规定的三大贸易救济措施,属于合规性贸易壁垒。与反倾销和保障措施相比,反补贴作为新型贸易壁垒对被调查国外贸出口和经济发展具有更大的影响,其特点如下:

  1、反补贴的应诉主体为政府。补贴是政府行为,反补贴的调查对象是政府的政策措施。反倾销和保障措施的威胁主要针对企业和特定行业,而反补贴则会影响被调查国的贸易和产业政策、宏观经济政策甚至总体经济战略。

  2、反补贴的调查范围更广泛。反倾销和保障措施仅涉及特定企业或产品,而反补贴的涉及面更加广泛,调查范围可能接受政府补贴对象的下游企业甚至整个产业链,影响更大。

  3、反补贴的影响时间较长。相对于反倾销和保障措施,反补贴对一国经济的影响更加广泛和持久。为应对反补贴调查,一国政府必须逐步调整相应的贸易和产业政策,这种调整将在长时间内对一国经济、政治、社会发展产生巨大影响。

  4、反补贴具有更强的连锁效应。在一成员方反补贴调查中被认定的补贴措施,可以直接被其他成员在反补贴调查中援引。在当前WTO的其他成员国对反补贴是否使用非市场经济国家这一原则模糊不清时,美国的判例可能会成产生很强的连锁效应。欧盟等其他WTO成员国可能会效仿美国,重新修订反补贴法,使之适用于中国出口的产品。

  1. 国际贸易:泛指国际间商品和劳务的交换,它是世界各国对外贸易的总和。

  2. 对外贸易:指一个国家或地区与另一国家或地区之间的商品和劳务的交换。

  3. 贸易差额:一个国家(地区)在一定时期(如一年)内,出口额与进口额的相差数。

  9. 对外贸易量:用进出口商品的计量单位(数量、重量等)表示的反映贸易规模的指标.,反映剔除价格变动因素后的一国对外贸易的实际规模。

  10. 贸易条件:又称为国际商品交换比率, 指出口商品价格与进口商品价格之间的比率。通俗地表现为,一个单位的出口商品可以换回多少进口商品。它是用出口价格指数与进口价格指数来计算的,公式为:出口价格指数/进口价格指数 ? 100。

  11. 对外贸易地理方向:一国对外贸易额的地区分布和国别分布的状况,即指该国的出口商品流向和进口商品来自哪些国家(地区)。 12. 国际贸易地理方向:世界贸易额的国别分布或洲别分布状况,这一指标反映了各国(地区)或各洲在国际贸易中的地位。

  13. 对外贸易商品结构:一个国家在一定时期(如一年)内,各类进出口商品在进出口贸易总额中所占的比重。

  14. 贸易依存度:一国对贸易的依赖程度,一般用对外贸易额在国民收入(或国内生产总值)中所占比重来表示。

  15. 出口贸易:又称输出贸易,指一国把自己生产的商品和加工商品输往国外市场销售。

  16. 进口贸易:又称输入贸易,指一国从国外市场购进用以生产或消费的商品。

  17. 过境贸易:某种商品从甲国经乙国向丙国输送销售,对乙国来说,就是过境贸易。

  20. 有形贸易:指那些有形的、可以看得见的物质性商品的进出口贸易活动。

  21. 无形贸易:指一切不具备物质自然属性的商品或称无形商品的国际贸易活动。

  24. 转口贸易:商品生产国与商品消费国通过第三国进行贸易,对第三国来说,就是转口贸易。

  答:(1)资本主义生产方式准备时期的国际贸易;(2)资本主义自由竞争时期的国际贸易;(3)资本主义垄断时期的国际贸易。

  答:(1)国际贸易的理论;(2)国际贸易的政策及宏观协调;(3)国际贸易实务;(4)国际贸易营销。

  1. 国际分工:指生产的国际专业化,它是社会生产力发展到一定阶段的产物。

  2. 水平型分工:生产力水平相近的发达国家之间的部门内的国际分工,即产品、零部件生产和工艺的专业化。

  3. 垂直型分工:生产力水平差距较大的发达国家与发展中国家之间的互补性国际分工,即前者主要从事高资金、高技术含量的制造业生产,后者主要从事农矿及劳动密集型产品生产。

  4. 绝对利益: 亚当斯密(Adam Smith)创立的古典贸易理论。该理论认为:在某种商品的生产上,一个国家所消耗的劳动成本绝对地与自己的贸易伙伴国,在劳动生产率上占有绝对优势,各国都生产自己具有绝对优势的产品,继而进行自由交换,则彼此都会获得绝对利益的好处。

  5. 比较利益: 大卫李嘉图(David Ricardo)创立的古典贸易理论。该理论认为:如果一个国家出口有最大比较利益的产品、进口其最小比较利益产品,则该国就能在贸易中获利。即使一国在生产任何产品时生产率都处于绝对不利地位,仍有与他国发生贸易的可能,而且可以通过贸易获得好处。

  6. 机会成本:为获得生产一单位追加的某种产品而必须放弃生产另一种产品的数量或价值。

  7. 生产可能性曲线:表示资源在不同产品生产中的分配所形成的替代关系,即在一定技术和资源条件下可能达到的最大限度不同产品组合的产量。

  8. 社会无差异曲线:表示在既定收入与消费偏好下。消费者所选择不同商品组合可使其获得同等满足程度的情况。

  答: 国际分工的形成与发展是由生产力、生产关系和自然条件等三类因素所决定的。(1)生产力因素,它对国际分工形成与发展起决定性作用,决定着国际分工的形式、广度和深度;在生产力因素中,科学技术进步发挥更重要的作用;(2)生产关系因素,即参与国际分工国家的内部社会生产关系和国家之间的经济联系(或生产的国际关系);(3)自然条件因素。有利的自然条件为参与国际分工提供了可能,但在自然条件具备的情况下,能否形成现实的国际分工,则要取决于生产力的发展与实际的生产力。

  答:李嘉图的比较利益学说旨在说明决定国际贸易的基础是比较利益,而不是绝对利益。其核心思想是:国际分工中若两国生产力不等,甲国生产任何一种商品的成本都低于乙国,处于绝对优势,而乙国相反,其劳动生产率在任何商品的生产中均低于甲国,处于绝对劣势。这时,两国间进行贸易的可能性依然存在,因为两国间劳动生产率的差距并不是在任何商品上都一样,这样处于绝对优势的国家不必生产全部商品,而应集中生产在本国国内具有最大优势的商品,相应地,处于绝对劣势的国家也要集中力量生产那些不利较小的商品,然后通过国际间的自由交换,在资本和劳动不变的情况下,可以增加生产总量,提高生产率,节约参与交换的国家的社会劳动,增加产品消费。如此形成的国际分工对贸易各国都有利。

  比较利益学说的局限性在于:(1)研究问题的出发点认为这个世界是一个静态均衡的世界,因而其理论是建立在一系列简单、苛刻的假设前提基础上的,把复杂、多变的经济抽象为静态、凝固的状态;(2)该理论只提出国际分工的一个依据,未能全面揭示出国际分工形成和发展的主要原因;(3)未能揭示出国际商品交换所依据的规律,即国际价值规律的国际内容。

  答: 比较利益理论的现代说明,是以边际分析、机会成本、生产可能性曲线和社会无差异曲线等分析工具的一般均衡分析,以此来解释国际贸易的发生及利益。以上述经济学工具对比较利益学说进行图解,把语言表述变为几何图形,使理论表述更为形象、精炼和直观。这种均衡分析方法和工具,对于其他国际贸易理论和社会经济问题的分析也同样适用。

  1. 赫-俄模型:又称要素禀赋理论,一种由赫克歇尔(EHeckscher ) 和俄林(BOhlin ) 创立的贸易理论。该理论把相同产品的国际价格差异作为出发点,指出各国要素禀赋的相对差异,及商品生产中利用各种要素的强度差异才是国际贸易发生的基础和原因。

  2. 要素价格均等化(赫-俄-萨定理):即H-O-S定理。按照赫-俄模型,国际贸易将导致各国生产要素的相对价格和绝对价格趋于均等化, 萨缪尔逊发展了这一理论,认为要素价格均等化不仅是一种趋势,而且是一种必然,国际贸易将使不同国家间同质生产要素的相对和绝对收益必然相等,故被称为H-O-S定理。

  3. 三要素论:劳动、土地和资本是一切社会生产不可或缺的要素,商品价值是有三要素共同创造的,赫-俄模型便是建立在三要素论基础之上的。

  4. 列昂惕夫反论:列昂惕夫针对要素禀赋论所提出的一种质疑,基于实证分析,认为美国作为资本相对丰富的国家,其参与国际分工是建立在劳动密集型生产专业化基础上的,而不是建立在资本密集型生产专业化基础上的。

  5. 人力资本说:由凯能(Kennen)等人提出的一种解释列昂惕夫之谜的理论,认为:高劳动生产率是人力投资的结果,即对劳动力的投资,可以大大提高劳动力素质,推动生产率提高,进而对一国参与国际分工的比较优势产生作用和影响。

  6. 研究开发说:格鲁伯(Gruber)、麦赫塔(Mehta)、弗农(Vernon)等人提出的贸易理论,其核心思想是:作为一种生产要素,R&D 的多寡可以改变一国在国际分工中的比较优势,R&D活动是影响工业品对外贸易格局与对外竞争能力的决定性因素。

  7. 产品生命周期理论:由美国经济学家弗农(Vernon)提出的一种将市场学的产品生命周期同国际贸易理论相结合、对比较利益进行动态分析的理论。其核心是解释产品生命周期不同阶段贸易流向的变化,并进一步揭示贸易、投资(FDI)与企业成长之间的关系。

  8. 技术差距贸易理?美国经济学家波斯纳(M.Posner)提出的一种贸易理论。它以不同国家之间技术差距的存在,作为对贸易发生的解释原因。认为,技术也是国家的一种资源,在一定阶段,国家之间会出现技术差距,在技术上处于领先的国家在出口技术密集型商品上具有比较优势。

  9. 产业内贸易:一国即出口又进口某种产业产品的贸易现象。具体主要指的是同一产业部门内部的差异化产品的交换和中间产品的交流。按国际贸易标准分类至少前三位数相同的产品既出现在一国的进口项目中、又出现在该国的出口项目中。

  10.国际产品同质性:又称相同产品,产品间不能完全替代,要素投入具有相似性。分为水平差异产品、技术差异产品和垂直差异产品。大多数产业内贸易的产品属于该类产品。

  11.国际产品异质性:又称差异产品,产品间可以完全相互替代,即商品需求的交叉弹性极高,消费者对这类产品的消费偏好完全一样。

  答: 该理论把相同产品的国际价格差异作为出发点,提出要素禀赋的差异也是国际贸易的基础。其主要观点是:(1)各个地区生产要素赋予不同,是地区间或国家间开展贸易的前提;各个地区生产要素赋予不同,决定了各个地区要素价格的不同;要素价格的不同,导致各地生产成本的不同;生产成本所决定的商品价格绝对差异,是国际贸易产生的直接原因。(2)国家间商品交换的结果,会使各国要素报酬(如工资、地租和利息)的国际差异缩小,出现要素价格均等化趋势。(3)萨缪尔逊在此基础上提出了要素相对价格和绝对价格均等理论,认为要素价格均等化不仅是一种趋势,国际贸易将使不同国家间同质生产要素的相对和绝对收益必然相等,故被称为H-O-S定理。

  答:美国经济学家列昂惕夫在对美国的国际贸易模式进行实证分析后,发现美国的贸易模式赫-俄模型相悖,美国参与国际分工是建立在劳动密集型生产专业化基础上的,而不是建立在资本密集型生产专业化基础上的,故被称为列昂惕夫之谜。

  解释列昂惕夫之谜成为现代国际贸易理论发展的契机。在“解谜“过程中,出现了国际贸易的新要素学说,诸如:基辛(Keesing)的熟练劳动说,凯能 (Kennen)的人力资本说,格鲁伯(Gruber)、麦赫塔(Mehta)、弗农(Vernon)的R&D说。

  列昂惕夫将经济理论、数学方法和经验统计相结合,运用定量分析工具进行国际经济学研究的做法,给后人提供了研究国际贸易问题方法论的指导。同时也表明,在复杂的国际贸易环境下,基于多种假设的简单抽象的赫-俄模型难以全面揭示多样化的国际贸易现象。

  答: 由弗农(Vernon)提出的该理论,运用市场学的产品生命周期概念,解释产品生命周期不同阶段贸易流向的变化,揭示产品从国内生产到出口、从出口转向投资(FDI)的过程、动因和条件。在产品生命周期的投入期、成长期、成熟期和衰退期等四阶段,国家间比较利益的变化如下:在第一阶段,美国等产品创新国拥有垄断优势,新产品在满足国内消费的同时,出口到收入水平相近的国家;在第二阶段,外国开始仿制,产品创新国出口竞争力逐步下降;在第三阶段,外国厂商开始出口该产品,并在第三国市场逐步取代创新国,经由直接投资创新国进行生产线外移;在第四阶段,产品创新国由出口国转变为进口国,同时发展中国家开始逐步具备该产品的生产能力。产品生命周期说是一种动态经济理论,能够在一定程度上揭示不同发展水平国家间的梯度分工格局。

  答:可以用巴拉萨指数和格鲁拜尔和劳埃德指数来量度产业内贸易。迄今为止使用最多的衡量产业内贸易水平的方法,是格鲁拜尔和劳埃德产业内贸易指数,公式为:

  其中x和M分别表示对一种特定产业和某一类商品的出口额和进口额,式子上的两条竖线表示对x和M的差取绝对值。通过这个公式得到的指标在0到1之间变动。当一个国家只有进口或只有出口(即不存在产业内贸易)时,Bj=0,当对某一商品的进口等于出口时(即产业内贸易达到最大),Bj= 1。

  某国2001年纺织服装出口100亿美元,同时进口纺织服装40亿美元,试测算该国本该国本年度纺织服装业的产业内贸易程度。

  答:(1)该理论是对传统贸易理论的批判,其假设更符合实际。它不以完全竞争为前提,而是基于不完全竞争的现实背景,从供给(即存在规模经济利益)和从需求(即存在需求偏好重叠)两个方面来揭示产业内贸易的诱因;(2)它是对比较利益学说的补充;(3)仍属于静态分析。

  1.国际市场: 国际市场是世界各国交换产品、服务并进行资源配置的场所,是由世界范围内通过国际分工联系起来的各个国家内部市场及各国之间的市场综合组成。

  2.区域经济一体化: 区域内各国经济之间彼此相互开放,消除歧视,形成一个相互促进、相互依赖的有机体。

  答: 15世纪末和16世纪初的地理大发现给西欧新兴的资产阶级开辟了新的活动场所,促进了西欧各国的经济发展,使世界市场进入萌芽阶段。从18世纪60年爆发了第一次产业革命,19世纪70年代,产业革命取得了胜利确立了资本主义生产方式的统治地位。这种生产方式使生产力得到空前的提高。世界市场进入迅速发展的时代。在此之后至20世纪初,爆发了第二次产业革命,使生产力获得了巨大的发展。与此同时,资本输出,殖民统治,金融寡头的巨大的经济实力与产业革命形成合力,从根本上推动了统一的国际市场的最终形成。

  1. 产品出口阶段 一般先间接出口,即通过代理人出口,其好处是投资少,风险小。缺点是需拿出佣金,容易被中间商控制和垄断。待间接出口到一定阶段,取得经验,就转为直接出口。其优点是直接面向市场,能及时了解、掌握市场信息,获得较多利润。缺点是投资较多,风险较大。

  2.到国外生产阶段 企业到国外生产时, 一般采取以下三种方法:⑴合资企业;⑵国际分包即外国控制的承包商将其承包工程的一部分分包给承包商;⑶按照许可制造即外国持有人(许可人)给予买方(被许可人)该产品的制造和在当地市场及制定的出口市场的专有权。

  3.跨国经营阶段 在此阶段,企业在不同的国家和地区设立子公司或分支机构,从事国外生产、销售活动;母公司对子公司具有直接控制能力,以全球为出发点考虑全企业的经营管理。

  1.优惠贸易安排,是经济一体化较低级和松散的一种形式,是指在实行优惠贸易安排的成员国间,通过协定或其他形式,对全部商品或部分商品规定特别的优惠关税。

  2.自由贸易区,通常指签订有自由贸易协定的国家之间废除关税与数量限制,各成员国的商品可在区域内自由流动,但每个成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。

  3.关税同盟,是指两个或两个以上的国家之间完全取消关税或其他贸易壁垒,并对非同盟国实行统一的关税税率而结成的同盟。

  4.共同市场,是指关税同盟国家之间完全取消关税与数量限制,对非成员国实行统一的关税税率,并实现生产要素(资本、劳动力)在域内自由流动。

  5.经济同盟,实行经济同盟的国家不仅实现商品、生产要素在域内的自由流动,建立共同的对外关税,并且制定和执行统一对外的某些共同的经济和社会政策,逐步消除在经济贸易政策方面的差异,使一体化的范围从商品交换扩大到生产、分配乃至整个国民经济。

  6.完全经济一体。

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